编者按：《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月经全国人大常委会通过并发布，2007年6月1日起施行。根据以往的司法实践，对该法在适用中可能遇到的疑难问题，本版特开设“企业破产法适用”专题讲座，约请北京市创天律师事务所执行合伙人韩传华律师撰写。作者曾为厦门大学法学院讲师，1988年开始专职律师执业，长期从事破产法律实务和理论研究，现为中华律师协会经济专业委员会委员。
企业破产法第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”这一规定中的债权人是否包括有财产担保债权的债权人的问题，需要说明。
由于企业破产法第四十九条已确认有财产担保债权的债权人是可以申报债权的债权人，所以，在没有相反规定的情形下，可以申请债务人破产的债权人应当包括有财产担保债权的债权人。但其申请必须以证明“债务人不能清偿到期债务”为前置条件。无财产担保债权的债权人证明“债务人不能清偿到期债务”的，只要证明其对债务人有到期债务和债务人事实上没有清偿即可，其举证责任相对简单。有财产担保债权的债权人证明“债务人不能清偿到期债务”的，则困难较大。
假定：a公司欠b公司100万元债务，约定3个月内偿还，a公司以其拥有产权的一套房屋（建筑面积100平方米）作为抵押，并办理了房屋抵押登记手续。到期后，a公司没有偿还b公司100万元。在此情形下, a公司是债务人，b公司是有财产担保债权的债权人。对于b公司来说，虽然到期债务没有偿还，但由于债务人已提供房屋作为该债务偿还担保，所以该债务没有偿还的事实是否属于不能清偿，在抵押房屋没有依法处分之前不能作出结论。如果抵押房屋依法处分所得超过100万元，则该项债务不应视为不能清偿；如果抵押房屋依法处分所得不足100万元，例如只有60万元，则只有不足清偿部分的40万元债务可以视为不能清偿。在抵押房屋依法处分但b公司仍有40万元的到期债务无法清偿的情形下，b公司所承担的证明a公司不能清偿其40万元到期债务的举证责任是很简单的。但这时b公司已不是有财产担保债权的债权人，而是无财产担保债权的债权人。
问题是，在抵押房屋价值显然不足以清偿100万元债务的情形下，如果b公司认为在依法处分抵押房屋后再以没有受偿债权的债权人身份申请a公司破产，将失去申请a公司破产的最佳时期。b公司是否可以在抵押房屋没有依法处分之前，在可以证明抵押房屋价值显然不足以清偿100万元债务的基础上申请a公司破产？如在b公司已证明100平方米抵押房屋的市场价值只是60万元最多不超过70万元的情形下，法院是否可以受理b公司对债务人的破产申请？
笔者认为，在抵押房屋没有实际处分之前，即使b公司已充分证明抵押房屋的市场价值只是60万元最多不超过70万元，法院也不应当受理b公司对债务人的破产申请。因为，法院在裁定是否受理债权人破产申请时，没有必要对抵押房屋的市场价值进行实质性审查和认定。
如果b公司认为抵押房屋价值显然不足以使全部债权受偿，而且依法处分抵押房屋的周期过长，如不立即申请a公司破产将失去最佳申请时期。笔者建议，b公司可以放弃部分优先受偿权利，例如，在有财产担保的100万元债权中，放弃其中20万元债权的优先受偿权利。b公司作出此项放弃后，b公司对a公司的100万债权中，有80万元是有财产担保的债权，有20万元是无财产担保的债权。b公司以该20万元无财产担保债权的债权人申请债务人破产，其举证责任就相对简单。
