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宋律师，长沙股权纠纷律师,现执业于北京德恒（长沙）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
清算是一种法律程序，社团注销时，必须进行财产清算。[color=Blue]引言
公司解散后，依法应当组织清算组对公司进行清算，而当公司资不抵债的情况下，债权人、公司可以申请破产保护，公司解散后至清算完毕前，发现公司资不抵债时，便发生了公司清算程序和破产程序衔接的问题。《公司法》、《企业破产法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》对此进行了规范，但在细节之处仍有待进一步的完善。
由于公司清算组的组成可以由公司的股东、高管或股东大会指定，这与法院指定的破产管理人存在差异。这一差异使得公司清算组在处理公司解散事宜上与破产管理人在处理公司破产事宜上产生原则性的冲突。公司清算组更多的代表了公司股东的利益，破产管理人更多的保护了公司债权人的利益。由于原则性上存在冲突，加上立法的不完善，实践中，公司清算组与破产管理人在衔接公司清算工作和破产工作上产生了一些问题。
一、公司清算组申请宣告破产义务的完善
公司清算组拖延向法院申请宣告破产的问题
公司法以"应当依法向人民法院申请宣告破产"的方式明确了公司清算组向法院申请宣告破产的义务。《公司法解释二》第23条第1款的规定，清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人可以主张其承担赔偿。因此，如果清算组没有依法向人民法院申请宣告破产，给公司或债权人造成了损失，此时公司或债权人可以向清算组的成员主张赔偿。
法律虽然规定了清算组申请破产的义务和赔偿，但是法律并没有明确规定清算组何时申请破产。公司法的规定中，并没有要求清算组一发现公司资不抵债的情况就必须向法院申请破产。相反，法院指定的清算组在发现公司资不抵债时，还享有和债权人协商解决的权利。也就说，在清算组发现公司资不抵债到清算组向法院申请破产之间应该存在一个合理的时间。在这一合理的时间段内，清算组即使不申请破产也不算违反义务。
合理时间的存在是客观的，但是如果不对其进行限制，清算组很可能利用这一点，拖延清算时间，损害公司或债权人利益。实践中，存在着清算组拖延向法院申请破产，导致债权人利益受损的情形。
对此，笔者建议立法和司法解释应当完善对清算组申请破产时间的规定，落实清算组申请依法破产的义务和。
公司清算组拖延清算引起的财产处分行为问题
公司清算组和破产管理人依法都享有管理企业经营财产的权利。这些权利的行使视同为公司的行为，结果由公司承担。因此，在公司清算与公司破产的衔接中，破产管理人应当在原则上继承清算组对公司清算组的财产处分行为。同时《破产法》第31-34条赋予破产管理人撤销债务人特定财产行为的权利。虽然，破产法此处规定针对的是"债务人"，但在公司清算与公司破产衔接的情况下，公司清算组对公司财产进行的处分也应受到破产管理人撤销权的制约。
但是，在清算组拖延清算的情况下，因为公司清算时间过长，导致了本可以依破产法追回的资产没有被追回，对债权人的利益造成了一定程度的损害。在这种情况下，如果债权人想追诉公司清算组的，则依法需要证明清算组由故意或重大过失。但是仅以清算时间过长这一事实证明清算组的故意或重大过失是很困难的，这给债权人的诉讼增加了很大的困难。由此，破产管理人因为清算组的清算而对某些公司清算前或清算后处理财产的行为失去了撤销权，并且债权人无法寻求弥补。
这一漏洞的存在，可能会导致公司破产之前利用公司清算和公司破产制度衔接的漏洞，不公正的处理公司财产，侵犯债权人的合法权利。因此，笔者建议应从制度上严格限制清算组申请破产的时间限制，切实保护债权人权益。
二、公司清算组申请宣告破产前与债权人协商的权利
清算组依法向法院申请宣告破产是清算组的法律义务。但清算组是否必须在遇到公司资不抵债的情况时就立刻向法院申请破产，是否可以先与债权人协商，待协商不成再向法院申请，仍是值得探讨的问题。
2008年出台的《公司法解释二》对清算组发现公司财产资不抵债条件下的处理方式进行了细化。从上述规定上看，法院指定的清算组在发现公司财产资不抵债的时候不是必须要向法院申请宣告破产，而是可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。如果债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。只有当债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。
该司法解释在法院指定公司清算组申请宣告破产义务之前赋予了公司清算组选择与债权人协商制定债务清偿方案的权利。这一权利是公司法所未赋予的，这也标志着公司清算组申请宣告破产不是必要的条件。
但是，该司法解释并没有赋予非法院指定的公司清算组该项权利，这是否意味着非法院指定的清算组就不能选择与债权人协商制定债务清偿方案。从保护债权人的角度考虑，非法院指定的清算组其成立到组成都没有对债权人保护的制度安排。然而，从私法自治的角度考虑，赋予非法院指定的公司清算组该项协商的权利符合私法自治的精神。如果清算组能够与债权人达成协议，这对双方都是经济有效的，避免了公司进入破产程序给债权人、债务人带来的麻烦和给法院带来的诉讼累积。再者，即使双方达不成协议，这时公司清算组仍有申请宣告破产的义务，这对债权人来说也没有任何损失。
因此，我们建议，应当在立法中确立完善赋予非法院指定的公司清算组协商制定清偿方案的权利。
三、公司清算组和破产管理人之间的衔接
公司清算组申请宣告破产后清算事务移交的问题
清算组有向法院移交清算事务的义务。依据公司法的规定，清算事务移交时间是"人民法院裁定宣告破产后"。而依据破产法的规定，法院指定破产管理人之后到裁定原告破产之前，破产案件可能经历申报债权、召开债权人会议、重整、和解等等程序。在这一段较长的时间内，清算事务由谁管理，法律出现了空白，需要《公司法》与《企业破产法》之间需要进一步协调。
依法，不论是清算组还是破产管理人，在其法定管理清算事务的期间内，其都需要为清算事务出现的问题负责。由于清算事务的交接时间产生的问题，也将导致清算组和破产管理人的如何协调的问题。
对于该问题，在实践中，由清算组是否接任破产管理人的不同而出现不同方式。如果，清算组能够成为破产管理人，那么其之间就不存在移交的问题。但绝大多数情况下，清算组不能成为破产管理人。依照法律规定，破产管理人在被指定之后依法管理公司事务。而清算组在法律上是代表公司管理公司事务，因此，破产管理人接受清算事务更为合理。
针对公司法的规定与破产法的矛盾，笔者建议相关部门出台法律或司法解释，对该项问题进行统一的规范。考虑到公司进入破产程序后，便出现了法院管理的情况，笔者建议，公司清算组移交清算事务的时间应该提前至破产管理人成立之后。
公司清算组能否成为破产管理人的问题
《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第18条规定：在破产申请受理前已经根据有关规定成立清算组的，可以指定清算组为管理人。本条司法解释出台于新企业破产法之前，但是，对于现在的企业破产案件的审理的实施仍具有指导意义。
一般情况下，公司清算组的成员往往与是公司有关联的人员，其大多数人员是不符合被指定为管理人条件的，且破产法设立管理人制度是为改变清算组模式，故由清算组担任管理人仅是指定管理人的特殊情况，主要针对《企业破产法》第133条规定的国有企业破产等特殊情况。但是，对依法指定的特别清算的清算组中的中介机构可以被指定为破产管理人。
笔者认为，在实践中应当以清算组是否独立为标准，谨慎采用指定清算组为管理人的做法。在由公司清算义务主体启动实施的普通清算中，参加清算组的中介机构即使之前与公司并无特定利害关系，但其参与清算的身份类似于公司清算义务主体的代理人或受托人，其履行清算职务受到清算公司股东会等权力机构的约束和控制，不具有独立法律地位，与清算公司存在利益上的一致性，因此，需要回避破产清算。对于参与特别清算或司法清算的中介机构，由于此类中介机构参与清算系根据国家行政管理部门或者法院命令并对其负责，在法律地位上独立于清算中的公司，如满足相关条件，自可延续承担管理人职责。
未经清算就自行终止的行为是没有法律效力的，不受法律保护。
何谓公司的特别清算，我国现有的法律并无定义。学理上对特别清算的通常解释为：特别清算通常是指在公司进行普通清算的过程中出现困难，或者公司负债有超过资产的嫌疑，存在可能损害债权人利益的情况时，在法院直接干预和债权人参与下进行的清算。
我国现有的规范性文件对特别清算作出规定的，有１９９６年６月１５日国务院批准、１９９６年７月９日对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》。《办法》第三条规定：;企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。;从这一规定可以看出，《办法》规定的特别清算有三个特点：一是特别清算的条件是企业不能自行组织清算委员会进行清算，或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍，或者企业被依法责令关闭而解散；二是特别清算的申请人是企业的董事会或者联合管理委员会等权力机构、或者投资者、或者债权人；三是特别清算的批准人是企业的审批机关，而不是人民法院。从这三个特点中可以看出，《办法》所规定的特别清算，与学者们认识的特别清算，以及本文讨论的公司特别清算，在适用条件、清算申请人、清算批准人方面，都有很大的不同。
我国台湾地区的公司法规定，由法院命令对公司进行的清算，是公司的特别清算。根据其规定，特别清算的条件是公司进行普通清算发生显著障碍；特别清算可以依申请发动，也可以由法院依职权发动；有权申请法院命令公司进行特别清算的申请人，为公司的债权人，或者公司的清算人，或者公司的股东。我国公司法第一百九十一条对申请法院进行公司清算的规定虽然十分简单，但是，从这一简单的规定中也可以看出，由法院对公司进行清算的发动程序、有权向法院申请对公司进行清算的申请者及申请原因，大陆的规定与台湾地区的规定也有很大的不同。
从我国公司法关于公司清算的规定中分析，现行公司清算可以分为四种类型，一是公司法第一百八十九条规定的破产清算，二是公司法第一百九十一条规定的由公司股东进行的普通清算，三是公司法第一百九十一条规定的债权人申请法院进行的特别清算，四是公司法第一百九十二条规定的公司被强制解散后由有关主管机关组织的强制清算。如果是外商投资的公司被强制解散，按照《办法》的规定进行的清算，《办法》也称为特别清算。但是，由于除外商投资的企业外，目前尚无规范性文件将第四种清算，即公司法第一百九十二条规定的公司被强制解散后由有关主管机关组织的清算，规定为特别清算，因此，本文为了讨论的方便，将公司的第四种清算称为强制清算；仅将第三种清算，即债权人申请法院对公司进行的清算，称为特别清算。
从我国民法通则、民事诉讼法、公司法、企业破产法等法律的规定中可以看出，公司的特别清算与公司的普通清算、破产清算、强制清算，有明显的区别。与普通清算的区别是，普通清算是由有限公司的股东或者股份有限公司的股东大会确定的人员，依照法律规定进行的清算，清算过程完全是股东或股东大会自治的行为；而特别清算是由债权人借助法院的审判权进行的命令性行为。与破产清算的区别是，破产清算是在债务人不能清偿到期债务、或者资产不足以清偿全部到期债务的情况下，法院根据债权人或者债务人的申请，指定有关人员成立清算组，按照破产法规定的程序和规则，对债务人的财产进行清算和分配的一种清算；而特别清算不必有被清算公司不能清偿到期债务、或者资产不足以清偿全部到期债务的前提，清算申请人只限于债权人，清算程序不能以破产法为依据，对公司债权人的债权，也无权进行差额清偿或免除清偿。与强制清算的区别是，强制清算的前提是公司因违法被强制解散，清算的组织者是有关主管机关；而特别清算的前提不是公司违法，而是股东对解散的公司逾期不成立清算组进行清算，清算的命令者是法院。
在公司债务诉讼中，法院判令公司股东对公司进行清算和以公司财产偿还公司债务，这是否是公司的特别清算，也是需要讨论的问题。目前，法院对以歇业、解散、被吊销营业执照的公司为债务人的民事案件，在公司未成立清算组的情况下，通常是以公司的股东为被告进行审理的。法院在审理此类民事纠纷所作的民事判决中，判决主文在确认公司的债务额、债务履行期限后，通常判令股东承担清算。应当说，这种判决既有公司法作依据，也有最高法院的指导性意见作依据。但是，这是否就是公司法第一百九十一条所规定的特别清算呢笔者认为，这不是公司的特别清算。其与特别清算的区别是：第一，民事判决确定股东清算的原因，是基于个别债权人因为民事纠纷提起的诉讼，特别清算发动的原因是债权人对公司清算提出的申请；第二，民事判决中确定的股东清算，仅是为清偿而起诉的个别债权人的债权而承担的，而特别清算是对公司所有债权人承担的；第三，民事判决确定股东清算时是适用普通程序或者简易程序审理的，特别清算适用何种程序，法律尚无规定；第四，民事判决实行两审终审，特别清算是否实行两审终审，法律亦无规定。
法院在民事判决中确定的股东清算，实际上只是行为上的。如果股东不实施清算行为时，是否可以由法院对股东清算行为强制执行如果可以，是否是特别清算有的论者认为：;针对股东为了逃避清算，故意躲藏起来不履行清算义务，人民法院可以根据民事诉讼法第二百三十一条关于行为执行可替代之规定，指定公司股东以外的人作为清算组成员对公司强制清算，因此产生的费用由被执行人承担。;笔者认为，该观点值得探讨。以公司为债务人提起的民事诉讼，无论由何种原因引起，最终都要以财产来体现。法院的民事判决，主要任务是确定公司是否应当承担民事、应当承担的财产数额、履行办法和期限。因此，民事的主体是公司，而不是股东。民事判决中确定的股东清算，实际上只是为歇业、解散的公司履行债务确定清算行为人。毫无疑问，公司的财产是可以强制执行的。但是股东如果不实施清算行为，是否可以依民事判决强制执行，就值得商榷。以解决个别债务纠纷为任务的民事判决，没有理由、也没有根据要承担公司特别清算的任务。公司特别清算，应当按照公司法的规定进行。因此，对股东不履行民事判决中确定的清算时，如何救济，最高法院的意见是：;如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算，造成企业财产毁损、灭失、贬值，甚至私分企业财产，致使债权人的债权受到实际损失的，则无疑对债权人构成侵权，应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿。;