规避公司上市过程中的法律风险(一)

发布时间:2018年7月18日 长沙股权纠纷律师  
  企业上市要符合《公司法》、《证券法》所规定相应条件。而律师要对企业发行上市涉及的法律事项进行审查并协助企业规范、调整和完善;对发行主体的历史沿革、股权结构、资产、组织机构运作、独立性、税务等公司全面的法律事项的合法性进行判断;最终要对发行人是否符合股票发行上市条件,发行人行为是否存在违法违规以及招股说明书及其摘要引用的法律意见书和律师工作报告的内容是否适当明确发表总体结论性意见。企业(尤其是中小企业)在上市过程中或多或少存在这样或那样的法律问题,这需要律师正确评估风险,对出现的问题及风险采取关注、规避、防范、解释等措施,做到有的放矢,减少所承担的法律责任。
  一、主体资格中易出现的风险
  证监会所颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票在创业板上市管理办法》中的发行条件中明确了主体资格、独立性、规范运行、财务与会计、募集资金运用等内容,从企业发展进程的时间坐标上涉及到企业的前世、今生和来世。从法律角度而言,企业最易出现的风险在于其前世(主体资格)存在一些问题。
  公司的主体资格(设立与沿革)是企业上市审核过程中间审核人员最为关注的法律问题,因为这涉及到公司的股本是否属实,公司的股东取得股份是否合法,公司作为一个上市公司的主体资格是否成立的基本判断。
  发行条件要求企业是依法设立,合法存续的,公司身份清白;企业历史沿革是清晰可见,历次增资、重组、扩张、股权转让、引入战略投资者合法合规。
  (一)企业设立时出资的法律问题
  1、企业由现金出资设立,易出现的风险是抽逃资本或变相抽逃资本情形出现。
  由于我国工商登记采取的主要是形式审查,工商部门对虚假出资、抽逃出资的监督,主要是通过年检、日常检查、投诉举报三种方式进行,其中主要是根据投诉举报,日常检查涉及得较少。如果不发生重大债务纠纷、股东纠纷或者竞争对手举报,虚假出资、抽逃资本被查处的概率是比较低的。这往往使企业产生错误的认识,心存侥幸。股东为了满足注册资本最低限额的要求,又使企业显得资金雄厚,规模大、实力强,但又不让企业占用过多的资金,选择了出资后抽逃资本这一方式。

  股东抽逃资本固然可以满足一时之需,但同时也给自己埋下了一颗随时可能引爆的地雷。一旦审计力度加强,或发生重大债务纠纷,极易因债权人主张权利或股东、竞争对手的举报东窗事发。抽逃资本会使企业运营资本明显减少,业务收入与注册资本明显不符,资本收益率会十分低下,长期投资、应收债权会显著增加;若执行会计准则,坏账准备如何提取,坏账如何处理,长期投资如何回收,相应的法律文件是否齐备等等,都会引起专业人士的关注。公司法规定,股东以出资额为限承担责任,公司以全部资产对公司债务承担责任。股东一旦履行了出资义务,股东出资的财产即转为公司财产,股东抽逃资金实质上是不法侵占公司财产,股东应当在抽逃出资额范围内承担民事责任。抽逃资本,违反了《公司法》第36条的规定,按《公司法》第201条的规定,将受到行政处罚;如果金额巨大、性质或后果严重的话则触犯了《刑法》第158条、第159条、第160条,将受到刑事处罚,这样企业不仅无法上市,相关股东个人还可能面临牢狱之灾。对于这种风险一定要加以规避。如果发现抽逃出资行为,则要及时补救措施,主要是适时补足出资,从源头上予以补救。这种补救措施本身是合法的,但并不意味着过去的行为就因此而合法了,还可能因此而接受处罚。此外,要加强重大合同和担保的风险控制。企业在发生重大债务或对外担保的时候必须慎之又慎,使企业的负债维持合理的限度之内,保证企业的基本运转。
  2、非货币资产出资易出现的风险是会有虚假出资情形出现。
  公司法规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。
  股东以非货币财产作价出资的,其出资应当是能够作为资本直接用于该公司生产经营所需的物品,包括交通工具、办公用房、办公用品和生产经营所需设备、原材料及产品等。以非货币财产出资,首先必须证明用于出资的非货币资产股东合法持有,按照对《公司法》及《公司登记管理条例》的理解,设立公司可以分批投资,先要将30%的货币资金设立公司,这样非货币财产出资时就可以办理过户移交手续后,再办理验资手续。非货币财产应当有完全的排他权,能以货币计量,持有人可以自由处分,有权证的房产、土地可以房产证或土地证证明权属,但要注意该房产是否存在抵押、担保、未决诉讼、纠纷等事项。

  非货币财产出资易出现的风险是,会有虚假出资(即出资不到位)情形出现,主要是出资人用于出资的实物资产或其他资产不予办理资产交接和产权转移,即使已经办理的,出资人也可能将出资资产(全部或部分)收回或再用于其他投资或用途。此情形往往也是为了满足注册资本达到一定额度的需要而出资,而实际上企业的生产经营并不需要如此多的实物资产,在此情形下,可能在出资后再将用于出资的实物资产全部或部分抽回或转移;如果出资人的出资额不能在规定的出资期限及时到位,则会形成虚假出资的情形。一些企业成立时所投入的非货币资产从表面上看到位了,但实际上对于被投资企业的生产经营而言根本不可能发挥作用,如将不能用于所设公司生产经营活动的物品进行出资;再有就是虚夸投入资产的价值,一些出资人先将用于出资的实物资产进行评估,在夸大了相关资产的价值后再委托验资,而实际上用于投资实物资产的价值根本没有那么高,会造成形式上到位而实质上并没有完全到位的情形。
  虚假出资的责任根据后果的严重程度,出资人要承担相应的民事、行政、刑事责任。情节轻微,未造成严重后果的承担违约责任和对债权人的清偿责任。如有记录在案,有可能成为上市必须披露之事项。
  《公司法》第八十四条规定,以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的,应即缴纳全部出资;分期缴纳的,应即缴纳首期出资;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续;发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。
  《公司法》第九十四条规定,股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。
  虚假出资股东得按照出资协议或者章程的规定补足虚假出资的部分,并承担对其他股东的违约责任。如果公司还有债权人,公司财产不足以清偿的,虚假出资股东个人还需在其应出资额限度内对债权人的债务承担清偿责任。严重的则按《公司法》第201条的规定,将受到行政处罚;如果金额巨大、后果严重或有其他严重情节的则触犯了《刑法》第159条、第160条,将受到刑事处罚。根据刑法第159条规定,构成虚假出资罪的,可以处5年以下有期徒刑或者拘役,并处相当比例的罚金。根据有关司法解释,虚假出资、抽逃出资,骗取工商登记,给公司、股东、债权人造成的直接经济损失在10万至50万元以上的,便可构成虚假出资罪。如果未达到上述数额标准,但是有其他严重情节的,如致使公司资不抵债或者无法正常经营的,发起人、股东合谋的,有前科受过行政处罚的、利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的,也可以构成该罪。一旦出现上述风险会给公司上市带来实质性障碍,应当避免之。



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